《劳动合同法》第六十六条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”由于立法未对何谓临时性、辅助性或者替代性作出规定,在实践中,很多不应实施劳务派遣的劳动者仍被实施劳务派遣。如用人单位对劳动者长期实行劳务派遣,长者达数年。
临时性,主要是用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、时效性很强的用工需求,例如应付突然增加的订单等而增加的工作岗位;本单位劳动者因病假、产 假、工伤停工留薪期、服兵役、脱产培训、丧失人身自由等原因在一定时间内不能提供劳动的工作岗位,在该职工返岗之前,可利用劳务派遣由被派遣劳动者提供劳 务。但这类工作岗位的存续时间一般不超过6个月,否则就不能称作“临时”。辅助性,指为用工单位正常经营主营业务提供必不可少的保障和服务的业务工作岗 位。替代性,指与用工单位生产经营活动没有直接关系的工作岗位。
一方面,应当通过司法解释等法律文件明确将“临时性”限制在6个月内,并对“辅助性”和“替代性”作出较为明确的限定。另一方面,对辅助性岗位和可替代性 岗位应由用工单位通过集体合同规定并向人力资源和社会保障部门备案,未经备案的工作岗位不得作为辅助性岗位和替代性岗位使用被派遣劳动者;已经备案但在实 质上不符合“辅助性”和“替代性”情形的,仍不得适用劳务派遣。用工单位违反规定使用被派遣劳动者的,视为用工单位与劳动者建立劳动关系。劳务派遣单位违 反上述规定,向用工单位非“临时性、辅助性、可替代性”岗位上派遣劳动者的,由人力资源和社会保障部门责令改正,给劳动者造成损失的,应承担赔偿责任;劳 务派遣单位拒绝改正或者拒绝承担赔偿责任的,由人社部门给予一定的罚款。
临时性,主要是用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性、时效性很强的用工需求,例如应付突然增加的订单等而增加的工作岗位;本单位劳动者因病假、产 假、工伤停工留薪期、服兵役、脱产培训、丧失人身自由等原因在一定时间内不能提供劳动的工作岗位,在该职工返岗之前,可利用劳务派遣由被派遣劳动者提供劳 务。但这类工作岗位的存续时间一般不超过6个月,否则就不能称作“临时”。辅助性,指为用工单位正常经营主营业务提供必不可少的保障和服务的业务工作岗 位。替代性,指与用工单位生产经营活动没有直接关系的工作岗位。
一方面,应当通过司法解释等法律文件明确将“临时性”限制在6个月内,并对“辅助性”和“替代性”作出较为明确的限定。另一方面,对辅助性岗位和可替代性 岗位应由用工单位通过集体合同规定并向人力资源和社会保障部门备案,未经备案的工作岗位不得作为辅助性岗位和替代性岗位使用被派遣劳动者;已经备案但在实 质上不符合“辅助性”和“替代性”情形的,仍不得适用劳务派遣。用工单位违反规定使用被派遣劳动者的,视为用工单位与劳动者建立劳动关系。劳务派遣单位违 反上述规定,向用工单位非“临时性、辅助性、可替代性”岗位上派遣劳动者的,由人力资源和社会保障部门责令改正,给劳动者造成损失的,应承担赔偿责任;劳 务派遣单位拒绝改正或者拒绝承担赔偿责任的,由人社部门给予一定的罚款。